Garantías en la licitación pública
En la Contratación Pública las garantías se regulan y aplican con el objetivo principal que la Administración se asegure que los empresarios/adjudicatarios, ya sea en la fase de licitación o en la Adjudicación, cumplan con lo exigido y lo ofertado.
Es decir, las garantías aseguran a la Administración contra el riesgo de que los adjudicatarios incumplan alguna de las obligaciones que asumen al presentar su oferta en un proceso de licitación pública.
Las garantías y sus especificaciones se regulan en los artículos 106 a 114 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) - Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Tipos de garantías
En función del momento en que se exijan dichas garantías de pago distinguimos fundamentalmente dos tipos:
- Garantía provisional: En este primer caso el/la empresario/a es todavía un licitador, es decir que se exige como pago esa garantía mientras se celebra el propio proceso de licitación.
- Garantía definitiva: En este caso el contrato ya se ha celebrado, por lo que la constitución de esta Garantía se lleva a cabo para asegurar que la ejecución de dicho contrato se hace con arreglo a los compromisos adquiridos.
Ambas garantías deberán presentarse siguiendo las directrices y opciones establecidas en el punto primero del Artículo 108 (LCSP), que establece que podrá prestarse:
- En efectivo o en valores
- Mediante aval
- Mediante contrato de seguro y caución
Analicemos con mayor detalle cada tipo de garantía
Garantía provisional
Establecida a los licitadores para que respondan desde el mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato.
La Garantía Provisional se regula en el Artículo 106 (LCSP). Exigencia y régimen de la garantía provisional, que en su punto segundo añade:
En los casos en que el órgano de contratación haya acordado la exigencia de garantía provisional, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se determinará el importe de la misma, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y el régimen de su devolución.
Así pues, nos encontramos con una limitación de su importe a como máximo un 3% del presupuesto base de licitación del contrato y en el caso de que hubiera lotes, esta se fijará atendiendo al importe de los lotes a los que el licitador presente oferta.
¿Cómo se deposita la garantía provisional en una licitación pública?
- En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.
- Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.
Por regla general, en el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente.
En los casos donde una Garantía provisional sea exigida, los licitadores deberán acreditar su correcta constitución en el mismo momento en que presenten la oferta a la licitación, en los términos y condiciones establecidos en los Pliegos. También podrá ser constituida mediante medios electrónicos.
Garantía definitiva
Establecida a los adjudicatarios (licitadores que ya han “ganado” el proceso de licitación), para asegurar la correcta ejecución de la prestación. El plazo de vigencia de dicha garantía deberá coincidir con el plazo efectivo de ejecución de dicho contrato.
El adjudicatario responde con esta Garantía definitiva del cumplimiento de los compromisos ofertados, así como de la observancia de todas las obligaciones contractuales derivadas de los propios Pliegos Contractuales y de la formalización del contrato.
La Garantía definitiva se regula en el Artículo 107 (LCSP), que en su primer punto define:
“...los licitadores que presenten las mejores ofertas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del precio final ofertado por aquellos, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”.
Vemos cómo a diferencia del 3% establecido para las Garantía provisional, en el caso de la Garantía definitiva el límite de dicho importe aumenta hasta el 5%.
La Garantía definitiva se exige en la gran mayoría de contratos, salvo en aquellos que específicamente declare la exención, justificándose adecuadamente en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.
Garantías complementarias
De manera excepcional, en casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que, además de la garantía a que se refiere el apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5% del precio final ofertado por el licitador que presentó la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del citado precio (Artículo 107. Punto 2º de la LCSP).
Además, de en los términos ya comentados respecto a presentar la garantía definitiva en efectivo o en valores, aval o contrato de seguro y caución, la Garantía definitiva, si así lo fija el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), podrá constituirse mediante retención en el precio en la forma y condiciones de la retención previstas en dicho PCAP.
Por último, la acreditación de la constitución de la Garantía definitiva que sea procedente se realizará dentro del plazo de los de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, para presentar la documentación justificativa y acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (solvencia, capacidad de obrar, personalidad jurídica), para proceder a la formalización del contrato
Devolución de las garantías
Para la devolución de las garantías diferenciaremos también según dos tipos de Garantías definidas en los anteriores párrafos:
- Garantía provisional: Si la hubiere, y habida cuenta que se constituye únicamente para asegurar que el licitador mantiene las condiciones ofertadas hasta su adjudicación definitiva, se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la confección del contrato. En todo caso, la garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última.
- Garantía definitiva: En el caso de la Garantía definitiva y tal y como prevé el Artículo 111 (LCSP), esta no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista. En el punto 4 de este mismo Artículo 111, se establece un plazo máximo de 1 año, una vez vencido el plazo de dicha Garantía definitiva, para que ésta sea devuelta o cancelada si no hubiera responsabilidades o penalidades a dirimir.
Garantías de pagos
Así como la entidad adjudicadora cuenta con una garantía que asegure la realización de lo establecido en el contrato por parte del ganador, este último también cuenta con herramientas que garantizan el pago de sus servicios.
Como sabemos, el ganador de una licitación firma con la Administración un contrato, en el mismo se estipulan las obligaciones de las partes; la obligación de la empresa es la de ejecutar los trabajos (obras, servicios o suministros) y la contraparte es el pago por dichos trabajos y la asume la Administración en la forma y condiciones establecidas en dicho contrato. Por lo tanto, la garantía de cobro con la que cuenta el adjudicado es el mismo contrato, que en su articulado detallarán cómo y cuándo se paga. Ante cualquier incumplimiento de pago por parte de la Administración, situación muy poco común, es posible para la empresa iniciar un recurso contencioso-administrativo.
La Ley de Contratos del Sector Público obliga a la Administración a pedir garantías, y a los licitadores a presentarlas. Definitivamente, se trata de un sistema eficiente que ayuda a que se cumplan los plazos de formalización y ejecución de los contratos, y sobre todo intenta velar por el cumplimiento correcto de las prestaciones objeto del contrato y de los compromisos asumidos.
Este artículo ha sido redactado junto a nuestros partners de licitaciones.es , líderes en búsquedas de licitaciones públicas.
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