La Subcontractació en la contractació pública
Sabies que, legalment, el guanyador d'una licitació pública té permès subcontractar per a complir amb part de les obligacions del contracte adjudicat? De fet, amb la publicació de l'actual Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic aquesta possibilitat es presenta amb millors condicions d'oportunitats, especialment per a les PIMES.
L'article 215 de la LCSP defineix al punt primer que:
“ El contractista podrà concertar amb tercers la realització parcial de la prestació amb subjecció al que disposin els plecs…”
Ara bé, els límits i acotacions d'aquesta subcontractació han donat i continuaran donant molt a parlar i és causa constant de debat jurídic pel que és un aspecte de la Llei que ha sofert una gran evolució en la normativa europea i nacional dels contractes públics. Com a conseqüència, en gran manera, els últims pronunciaments i resolucions del Tribunal de Justícia de la Unió Europea i del TARC (Tribunal Administratiu de Contractació Pública), semblen avalar la configuració d'un règim més permissiu quant a l'ús de la subcontractació, com mig idoni per a l'execució dels contractes públics.
En aquest sentit, la subcontractació juga un paper molt important de cara a la consecució de polítiques públiques que amplien i faciliten la participació d'empreses privades en el sector públic, dins de les quals destaquen la participació de les PIME. Aquesta opció també representa una garantia major perquè no es limiti la competència en la participació dels operadors econòmics, així com el compliment d'objectius socials i mediambientals, entre altres.
Subcontratació a la Llei
El nou articulat de la LCSP va suposar introduir canvis i matisos en matèria de subcontractació de contractes públics amb la principal vocació de facilitar l'accés a licitacions de gran envergadura a PIMES els qui difícilment podrien participar en les mateixes si no fos a través d'aquesta possibilitat.
És a dir, contractes que requerien acreditar importants volums de facturació (xifra de vendes), per la seva magnitud deixarien, en el passat, automàticament fora de joc als operadors econòmics més modestos. A través de la subcontractació s'amplien les possibilitats per a aquestes petites i mitjanes empreses que podran participar, quan els Plecs de Clàusules Administratives així ho permetin, de la mà de grans operadors amb capacitat econòmica molt major.
Novetats de la LCSP en matèria de subcontractació
La subcontractació és una de les matèries amb més canvis en la nova Llei 9/2017 de Contractes del Sector Públic (LCSP). És possible trobar tot el referent a aquest tòpic en els articles 215, 216 i 217 d'aquesta.
La principal novetat en matèria de subcontractació del nou text de la LCSP és l'eliminació del límit percentual a les subcontractacions. Igualment, la LCSP elimina la possibilitat d'exigir la subcontractació de fins a un 50% del pressupost del contracte. La regla general és la possibilitat de subcontractar amb els límits que s'estableixin en el plec. L'objectiu clar del nou redactat és que en cap cas les limitacions del plec poden suposar una restricció efectiva de la competència. La LCSP manté en el substantiu el règim de comunicació prèvia de la intenció de subcontractar. No obstant això, s'exigeix que s'acrediti que el subcontractista no està culpable en prohibició de contractar abans de la celebració del subcontracte.
La LCSP manté que l'incompliment de les regles de subcontractació pot donar lloc a una penalització de fins al 50% de l'import subcontractat, però només si així s'hagués previst en els plecs. La resolució per aquest motiu únicament podrà tenir lloc en cas que es produeixi un incompliment de les obligacions essencials identificades com a tals en els plecs.
La LCSP estableix un major control de l'òrgan de contractació sobre el compliment dels terminis de pagament als subcontractistes en els contractes d'obres o serveis amb un valor estimat superior a 5 milions d'euros en els quals se subcontractin més del 30%. En aquests contractes, l'incompliment dels terminis de pagament a subcontractistes serà sempre susceptible de penalització podent suposar la resolució del contracte en funció dels incompliments. En altres paraules, la seguretat del pagament per a l'empresa subcontractada està garantida per la Llei, augmentant així els avantatges d'aquesta modalitat de contracte.
Un altre aclariment molt important que trobem és que, sempre que concorrin determinades condicions, els plecs podran contemplar la possibilitat de fer pagaments directes a subcontractistes.
Quines parts del contracte es poden subcontractar?
El contractista pot concertar amb tercers la realització parcial de la prestació, de tal manera que no cap la subcontractació total. Però tampoc cal limitar un percentatge concret, com solia fer-se en el TRLCSP (Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre).
És el contractista principal qui assumeix la total responsabilitat de l'execució del contracte enfront de l'Administració, conformement als plecs i als termes del contracte. Els subcontractistes quedaran obligats només davant el contractista principal.
Quines parts del contracte no es poden subcontractar?
Com a fonament principal no es podran subcontractar aquelles partides essencials o crítiques per a l'objecte del contracte, que continuaran havent de ser executades pel contractista principal.
La idea que subjeu és que el contractista principal és qui assumeix les responsabilitats derivades de la signatura del contracte i l'assumpció de les obligacions contractuals establertes en els plecs.
Igualment, la limitació exacta sobre quines partides poden o no ser subcontractades han de preveure's de manera expressa i motivada en el plec, i en cap cas aquesta limitació pot restringir la competència, excepte en determinats casos on es requereix autorització expressa per part de l'Administració.
Subcontractació i PIMES . Avantatges de la subcontractació per a les PIMES
Totes aquestes mesures esmentades clarament augmenten les possibilitats perquè les PIMES assumeixin un pes cada vegada més important en l'execució de contractes públics i representen un pas més cap a dos dels objectius fonamentals de la contractació pública: la lliure concurrència i la igualtat d'oportunitats.
En resum podem veure que la subcontractació ofereix a les PIMES:
- La possibilitat d' entrar en el món de les licitacions públiques amb un nivell de risc molt baix i sense assumir el pes de les responsabilitats derivades de la signatura del contracte directament.
- Aconseguir contractes amb pagament assegurat.
- L'oportunitat de començar a forjar una reputació en l'ambient de la contractació pública.
- Sumar experiència altament valorada.
Consells clau per a no perdre oportunitats
- Si encara no tens molts contactes, una possibilitat és contactar adjudicataris (empreses els qui guanyen els concursos) de contractes recents del seu sector oferint els seus productes o serveis en pròxims contractes, No oblidis ressaltar els beneficis que això aportaria a l'empresa adjudicada!
- Tenir un servei d'alerta de licitacions del seu sector et permetrà saber les pròximes oportunitats Per què no contactar a una empresa sòcia i oferir-los participar junts?
- Contractes amb data de caducitat pròxima! Si sabem quins contractes estan per expirar, podrem avançar-nos a contactar al previ guanyador i presentar l'oportunitat de treballar junts.
- Forma una Unió Temporal d'Empreses amb una altra/es PIMES. Les UTEs, són unions no permanents d'empreses amb un mateix objectiu i benefici comú Quin és l'objectiu? Guanyar el seu pròxim contracte públic.