La Subcontratación en la contratación pública
¿Sabías que, legalmente, el ganador de una licitación pública tiene permitido subcontratar para cumplir con parte de las obligaciones del contrato adjudicado? De hecho, con la publicación de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público esta posibilidad se presenta con mejores condiciones de oportunidades, especialmente para las PYMES.
El artículo 215 de la LCSP define en su punto primero que:
“ El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos…”
Ahora bien, los límites y acotaciones de esta subcontratación han dado y seguirán dando mucho que hablar y es causa constante de debate jurídico por lo que es un aspecto de la Ley que ha sufrido una gran evolución en la normativa europea y nacional de los contratos públicos. Como consecuencia, en gran medida, los últimos pronunciamientos y resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TARC (Tribunal Administrativo de Contratación Pública), parecen avalar la configuración de un régimen más permisivo en cuanto al uso de la subcontratación, como medio idóneo para la ejecución de los contratos públicos.
En este sentido, la subcontratación juega un papel muy importante de cara a la consecución de políticas públicas que amplían y facilitan la participación de empresas privadas en el sector público, dentro de las cuales destacan la participación de las PYME. Esta opción también representa una garantía mayor para que no se limite la competencia en la participación de los operadores económicos, así como el cumplimiento de objetivos sociales y medioambientales, entre otros.
Subcontratación en la Ley
El nuevo articulado de la LCSP supuso introducir cambios y matices en materia de subcontratación de contratos públicos con la principal vocación de facilitar el acceso a licitaciones de gran envergadura a PYMES quienes difícilmente podrían participar en las mismas si no fuera a través de esta posibilidad.
Es decir, contratos que requerían acreditar importantes volúmenes de facturación (cifra de ventas), por su magnitud dejarían, en el pasado, automáticamente fuera de juego a los operadores económicos más modestos. A través de la subcontratación se amplían las posibilidades para estas pequeñas y medianas empresas que podrán participar, cuando los Pliegos de Cláusulas Administrativas así lo permitan, de la mano de grandes operadores con capacidad económica mucho mayor.
Novedades de la LCSP en materia de subcontratación
La subcontratación es una de las materias con más cambios en la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP). Es posible encontrar todo lo referente a este tópico en los artículos 215, 216 y 217 de la misma.
La principal novedad en materia de subcontratación del nuevo texto de la LCSP es la eliminación del límite porcentual a las subcontrataciones. Igualmente, la LCSP elimina la posibilidad de exigir la subcontratación de hasta un 50 % del presupuesto del contrato. La regla general es la posibilidad de subcontratar con los límites que se establezcan en el pliego. El objetivo claro del nuevo redactado es que en ningún caso las limitaciones del pliego pueden suponer una restricción efectiva de la competencia. La LCSP mantiene en lo sustantivo el régimen de comunicación previa de la intención de subcontratar. No obstante, se exige que se acredite que el subcontratista no está incurso en prohibición de contratar antes de la celebración del subcontrato.
La LCSP mantiene que el incumplimiento de las reglas de subcontratación puede dar lugar a una penalización de hasta el 50 % del importe subcontratado, pero sólo si así se hubiera previsto en los pliegos. La resolución por este motivo únicamente podrá tener lugar en caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones esenciales identificadas como tales en los pliegos.
La LCSP establece un mayor control del órgano de contratación sobre el cumplimiento de los plazos de pago a los subcontratistas en los contratos de obras o servicios con un valor estimado superior a 5 millones de euros en los que se subcontraten más del 30 %. En estos contratos, el incumplimiento de los plazos de pago a subcontratistas será siempre susceptible de penalización pudiendo suponer la resolución del contrato en función de los incumplimientos. En otras palabras, la seguridad del pago para la empresa subcontratada está garantizada por la Ley, aumentando así las ventajas de esta modalidad de contrato.
Otra aclaración muy importante que encontramos es que, siempre que concurran determinadas condiciones, los pliegos podrán contemplar la posibilidad de hacer pagos directos a subcontratistas.
¿Qué partes del contrato se pueden subcontratar?
El contratista puede concertar con terceros la realización parcial de la prestación, de tal modo que no cabe la subcontratación total. Pero tampoco cabe limitar un porcentaje concreto, como solía hacerse en el TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
Es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo a los pliegos y a los términos del contrato. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal.
¿Qué partes del contrato no se pueden subcontratar?
Como fundamento principal no se podrán subcontratar aquellas partidas esenciales o críticas para el objeto del contrato, que seguirán debiendo ser ejecutadas por el contratista principal.
La idea que subyace es que el contratista principal es quien asume las responsabilidades derivadas de la firma del contrato y la asunción de las obligaciones contractuales establecidas en los pliegos.
Igualmente, la limitación exacta sobre qué partidas pueden o no ser subcontratadas deben preverse de manera expresa y motivada en el pliego, y en ningún caso esta limitación puede restringir la competencia, salvo en determinados casos donde se requiere autorización expresa por parte de la Administración.
Subcontratación y PYMES . Ventajas de la subcontratación para las PYMES
Todas estas medidas mencionadas claramente aumentan las posibilidades para que las PYMES asuman un peso cada vez más importante en la ejecución de contratos públicos y representan un paso más hacia dos de los objetivos fundamentales de la contratación pública: la libre concurrencia y la igualdad de oportunidades.
En resumen podemos ver que la subcontratación ofrece a las PYMES:
- La posibilidad de incursionar en el mundo de las licitaciones públicas con un nivel de riesgo muy bajo y sin asumir el peso de las responsabilidades derivadas de la firma del contrato directamente.
- Conseguir contratos con pago asegurado.
- La oportunidad de empezar a forjar una reputación en el ambiente de la contratación pública.
- Sumar experiencia altamente valorada.
Consejos clave para no perder oportunidades
- Si aún no tienes muchos contactos, una posibilidad es contactar adjudicatarios (empresas quienes ganan los concursos) de contratos recientes de su sector ofreciendo sus productos o servicios en próximos contratos ¡No olvides resaltar los beneficios que esto aportaría a la empresa adjudicada!
- Tener un servicio de alerta de licitaciones de su sector te permitirá saber las próximas oportunidades ¿Por qué no contactar a una empresa socia y ofrecerles participar juntos?
- ¡Contratos con fecha de caducidad próxima! Si sabemos qué contratos están por expirar, podremos adelantarnos en contactar al previo ganador y presentar la oportunidad de trabajar juntos.
- Forma una Unión Temporal de Empresas con otra/s PYMEs. Las UTEs, son uniones no permanentes de empresas con un mismo objetivo y beneficio común ¿Cuál es el objetivo? Ganar su próximo contrato público.
Este artículo ha sido redactado junto a nuestros partners de licitaciones.es , líderes en búsquedas de licitaciones públicas.
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