Garanties en la licitació pública
En la Contractació Pública les garanties es regulen i apliquen amb l'objectiu principal que l'Administració s'asseguri que els empresaris/adjudicataris, ja sigui en la fase de licitació o en l'Adjudicació, compleixin amb l'exigit i l'ofert.
És a dir, les garanties asseguren a l'Administració contra el risc que els adjudicataris incompleixin alguna de les obligacions que assumeixen en presentar la seva oferta en un procés de licitació pública.
Les garanties i les seves especificacions es regulen en els articles 106 a 114 de la Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) - Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014
Tipus de Garanties
En funció del moment en què s'exigeixin aquestes garanties de pagament distingim fonamentalment dos tipus:
- Garantía provisional: En aquest primer cas el/la empresari/ària és encara un licitador, és a dir que s'exigeix com a pagament aquesta garantia mentre se celebra el propi procés de licitació.
- Garantía definitiva: En aquest cas el contracte ja s'ha celebrat, per la qual cosa la constitució d'aquesta Garantia es duu a terme per a assegurar que l'execució d'aquest contracte es fa conformement als compromisos adquirits.
Totes dues garanties hauran de presentar-se seguint les directrius i opcions establertes en el punt primer de l'Article 108 (LCSP), que estableix que podrà prestar-se:
- En efectiu o en valors
- Mitjançant aval
- Mitjançant contracte d'assegurança i caució
Analitzem amb major detalli cada tipus de garantia
Garantia provisional
Establerta als licitadors perquè responguin des del manteniment de les seves ofertes fins a l'adjudicació i, si escau, formalització del contracte.
La Garantia Provisional es regula en l'Article 106 (LCSP). Exigència i règim de la garantia provisional, que al punt segon afegeix:
En els casos en què l'òrgan de contractació hagi acordat l'exigència de garantia provisional, en els plecs de clàusules administratives particulars es determinarà l'import d'aquesta, que no podrà ser superior a un 3 per 100 del pressupost base de licitació del contracte, exclòs l'Impost sobre el Valor Afegit i el règim de la seva devolució.
Així doncs, ens trobem amb una limitació del seu import a com a màxim un 3% del pressupost base de licitació del contracte i en el cas que hi hagués lots, aquesta es fixarà atenent l'import dels lots als quals el licitador present oferta.
Com es diposita la garantia provisional en una licitació pública?
- A la Caixa General de Dipòsits o en les seves sucursals enquadrades en les Delegacions d'Economia i Hisenda, o en la Caixa o establiment públic equivalent de les Comunitats Autònomes o Entitats locals contractants davant les quals hagin de fer efecte quan es tracti de garanties en efectiu.
- Davant l'òrgan de contractació, quan es tracti de certificats d'immobilització de valors anotats, d'avals o de certificats d'assegurança de caució.
Per regla general, en el procediment de contractació no procedirà l'exigència de garantia provisional, excepte quan de manera excepcional l'òrgan de contractació, per motius d'interès públic, el consideri necessari i ho justifiqui motivadament en l'expedient.
En els casos on una Garantia provisional sigui exigida, els licitadors hauran d'acreditar la seva correcta constitució en el mateix moment en què presentin l'oferta a la licitació, en els termes i condicions establerts en els Plecs. També podrà ser constituïda mitjançant mitjans electrònics.
Garantia definitiva
Establerta als adjudicataris (licitadors que ja han “guanyat” el procés de licitació), per a assegurar la correcta execució de la prestació. El termini de vigència d'aquesta garantia haurà de coincidir amb el termini efectiu d'execució d'aquest contracte.
L'adjudicatari respon amb aquesta Garantia definitiva del compliment dels compromisos oferts, així com de l'observança de totes les obligacions contractuals derivades dels propis Plecs Contractuals i de la formalització del contracte.
La Garantia definitiva es regula en l'Article 107 (LCSP), que en el seu primer punt defineix:
“...els licitadors que presentin les millors ofertes de conformitat amb el que es disposa en l'article 145, hauran de constituir a la disposició de l'òrgan de contractació una garantia d'un 5 per 100 del preu final ofert per aquells, exclòs l'Impost sobre el Valor Afegit”.
Veiem com a diferència del 3% establert per a les Garantia provisional, en el cas de la Garantia definitiva el límit d'aquest import augmenta fins al 5%.
La Garantia definitiva s'exigeix en la gran majoria de contractes, excepte en aquells que específicament declari l'exempció, justificant-se adequadament en el plec de clàusules
administratives particulars.
Garanties complementàries
De manera excepcional, en casos especials, l'òrgan de contractació podrà establir en el plec de clàusules administratives particulars que, a més de la garantia a què es refereix l'apartat anterior, es presti una complementària de fins a un 5% del preu final ofert pel licitador que va presentar la millor oferta de conformitat amb el que es disposa en l'article 145, exclòs l'Impost sobre el Valor Afegit, podent aconseguir la garantia total un 10 per 100 del citat preu (Article 107. Punt 2n de la LCSP).
A més, d'en els termes ja comentats respecte a presentar la garantia definitiva en efectiu o en valors, aval o contracte d'assegurança i caució, la Garantia definitiva, si així ho fixa el Plec de condicions Administratives Particulars (PCAP), podrà constituir-se mitjançant retenció en el preu en la forma i condicions de la retenció previstes en dita PCAP.
Finalment, l'acreditació de la constitució de la Garantia definitiva que sigui procedent es realitzarà dins del termini dels de deu dies hàbils, a comptar des del següent a aquell en què hagués rebut el requeriment, per a presentar la documentació justificativa i acreditativa del compliment dels requisits previs (solvència, capacitat d'obrar, personalitat jurídica), per a procedir a la formalització del contracte
Devolució de les garanties
Per a la devolució de les garanties diferenciarem també segons dos tipus de Garanties definides en els anteriors paràgrafs:
- Garantia provisional: Si n'hi hagués, i tenint en compte que es constitueix únicament per a assegurar que el licitador manté les condicions ofertes fins a la seva adjudicació definitiva, s'extingirà automàticament i serà retornada als licitadors immediatament després de la confecció del contracte. En tot cas, la garantia provisional es retornarà al licitador seleccionat com a adjudicatari quan hagi constituït la garantia definitiva, podent aplicar l'import de la garantia provisional a la definitiva o procedir a una nova constitució d'aquesta última.
- Garantia definitiva: En el cas de la Garantia definitiva i tal com preveu l'Article 111 (LCSP), aquesta no serà retornada o cancel·lada fins que s'hagi produït el venciment del termini de garantia i compliment satisfactòriament el contracte de què es tracti, o fins que es declari la resolució d'aquest sense culpa del contractista. En el punt 4 d'aquest mateix Article 111, s'estableix un termini màxim d'1 any, una vegada vençut el termini d'aquesta Garantia definitiva, perquè aquesta sigui retornada o cancel·lada si no hi hagués responsabilitats o penalitats a dirimir.
Garanties de pagaments
Així com l'entitat adjudicadora compta amb una garantia que asseguri la realització del que s'estableix en el contracte per part del guanyador, aquest últim també compta amb eines que garanteixen el pagament dels seus serveis.
Com sabem, el guanyador d'una licitació signa amb l'Administració un contracte, en el mateix s'estipulen les obligacions de les parts; l'obligació de l'empresa és la d'executar els treballs (obres, serveis o subministraments) i la contrapart és el pagament per aquests treballs i l'assumeix l'Administració en la forma i condicions establertes en aquest contracte. Per tant, la garantia de cobrament amb la qual compta l'adjudicat és el mateix contracte, que en el seu articulat detallaran com i quan es paga. Davant qualsevol incompliment de pagament per part de l'Administració, situació molt poc comuna, és possible per a l'empresa iniciar un recurs contenciós administratiu.
La Llei de Contractes del Sector Públic obliga l'Administració a demanar garanties, i als licitadors a presentar-les. Definitivament, es tracta d'un sistema eficient que ajuda al fet que es compleixin els terminis de formalització i execució dels contractes, i sobretot intenta vetllar pel compliment correcte de les prestacions objecte del contracte i dels compromisos assumits.
Aquest article ha estat redactat al costat dels nostres partners de licitaciones.es , líders en cerques de licitacions públiques.